環境リスクの配分はどのように決定されるべきか－帰属構造としての法理論に基づく統合的再構成－

不動産取引やM&Aにおいて、特に問題となりやすい土壌汚染や廃棄物といった環境リスクについては通常、表明保証、補償条項（インデムニティ）、価格調整等を通じて当事者間でリスク配分が調整されますが、多くの環境リスクは、実務上、必ずしも正しく評価されているとはいえません。実務上重要なのは、環境リスクが契約上どのように分配されているかだけでなく、最終的に誰がそのような環境リスクを負担することになるか、すなわち負担の「最終帰属」です¹。

また、不動産取引やM&Aにおけるデューデリジェンスにおいては、損害額や損害の発生確率といった観点からリスク評価が行われるのが一般的です。このようなリスク評価の方法は、将来発生する可能性のある汚染の調査や是正措置、行政対応に伴う費用や不利益等を見込んだ上でのリスク配分を契約へ反映させるものであり、実務上広く用いられています。

もっとも、実際には、上記のように契約で費用を負担する主体を定めたにもかかわらず、結果的に別の主体が費用を支払うことになる場合が少なくありません。例えば、契約上は売主が土壌汚染対策費用を補償することとされていたにもかかわらず、売主の無資力や行政命令により、買主が当該費用を実質的に負担せざるを得ない場合が典型です。

さらに、環境リスクを検討する上では、契約で定めた費用負担の主体と、行政法上対応を求められる主体が一致しない場合がある点に留意する必要があります。例えば、土壌汚染対策法（以下「土対法」といいます。）においては、土地所有者等が調査や措置の義務主体とされており（同法3条、4条、7条等）、契約上別途費用負担の定めがある場合であっても、現に当該土地を所有する買主が行政対応を求められたり、売主が無資力となることによって買主が実質的に費用負担をせざるを得ない状況が想定されます。

不動産取引やM&Aにおける事業に関する意思決定とは、誰がどの負担やリスクを引き受けるのかという負担の配分のあり方の選択ともいえます。そのため、どのような基準で環境リスクに関する責任や負担の配分が契約において定められているのかが、公平性や適法性を考える上で重要になります。

本稿では、不動産取引やM&Aにおいて問題となる土壌汚染や廃棄物といった環境リスクを踏まえた取引上の意思決定の基準や方法について、環境リスクの大きさではなく、事前の調査で汚染の有無や範囲、必要となる対応の内容が把握できるかどうか、また、その対応に伴う費用を契約や取引の中でどこまで調整できるかという「制御可能性」²の観点から整理します。問題は、単に「誰が責任を負うのか」ではなく、「誰が最終的に負担するのか」をどこまで見通せるかという点にあるといえます。

環境リスクの評価では、損害額や損害の発生確率といったリスクの大きさは、取引を進めるかどうかや条件をどう設定するかといった意思決定の判断に際する重要な要素にはなるものの、それだけで取引の可否や条件が決まるものではありません。

損害額が大きいリスクであっても、事前に汚染の内容や範囲等について十分に把握でき、かつ必要な対応が明確である場合には、契約や価格調整によって当事者間の負担を調整することができます。

他方で、損害額が現時点では大きくないリスクであっても、汚染の有無や範囲等が不明確であり、さらに将来の制度変更や社会的評価の変化によって求められる対応や費用が変わる場合には、かかるリスクは、取引の可否や条件の判断に大きく影響します。

例えば、PCB³については、処理費用の目安を把握することができますが、PFAS⁴については規制の内容や基準が現在も見直されているため、現時点において費用の見通しを立てることが難しく、取引の可否や契約条件を判断することが難しくなります。

実務では、事前の調査で土壌汚染の有無や範囲、必要となる是正措置の内容を把握でき、かつ当該費用を契約や価格調整などで当事者間に配分できる場合と、そうでない場合とでは、デューデリジェンスの進め方や契約条項の内容、さらに最終的にどの主体が調査や是正措置を行うことになるかも大きく異なります。

したがって、環境リスクは損害額だけではなく、事前の調査で土壌汚染の有無や範囲、必要となる対応が分かるかどうか、またその費用を契約や取引の中で、どの程度調整できるかを踏まえて判断する必要があります。すなわち、環境リスクは損害額だけでなく、当該リスクをどこまで把握し、どこまで対応できるかという制御可能性を基準として評価されるべきであるといえます。

環境リスクを検討する際には、事前の調査で土壌汚染の有無や範囲、必要となる対応が把握できるかどうかと、その費用を契約や取引の中で調整できるかどうかという「制御可能性」が重要であり、この「制御可能性」の内容の違いが取引の進め方や契約内容へ影響します。

事前の調査において、土壌汚染の有無や範囲、必要となる行政対応を把握し、かつその費用を契約や取引の中で当事者間に配分できる場合には、そのリスク配分は契約による合意によって調整することが可能です。この場合、リスクの有無よりも、その費用をどのように価格や補償、担保などに反映させるかが重要となります。例えば、すでに特定されている汚染については、是正費用の見通しを踏まえて、価格調整やエスクローによって費用負担を調整することになります。

これに対し、調査だけでは上記対応等の内容を十分に把握できない場合や、契約での対応に限界がある場合には、どこまで調査を行うかや、どのような条件を契約で定めるかが判断の中心となります。例えば、追加のボーリング調査について、どの範囲や深度まで実施するかによって評価が変わるため、その内容を前提としてクロージング条件を設定することになります。

さらに、調査を行っても内容を把握できず、契約でも対応しきれない場合や将来の規制の変更によって想定外の費用が発生するおそれがある場合には、契約での調整にとどまらず、一定の条件を満たした場合には取引を中止できるようにしておくことや、段階的に取引を進めることによって対応する必要があります。

重要なのは、事前の調査で土壌汚染の有無や範囲、必要となる対応が把握できるかという点と、契約で費用を調整できるかどうかという「制御可能性」によって、最終的にどの主体が費用を負担することになるかが変わる点です。すなわち、取引を進めるかどうかや条件をどう設定するかを決めるにあたっては、どの範囲まで調査や是正措置を行うかだけでなく、結果としてどの主体が費用や行政対応を負担することになるかまで考える必要があります。

実務上は、制御可能性に応じて、価格、契約条件、スキームのいずれで対応するかを判断する必要があります。したがって、不動産取引やM&Aにおける意思決定とは、環境リスクの有無を判断することではなく、最終的に誰に負担が帰属するかという帰結構造を選択する行為です。

以上の問題は、責任配分を3つの層に分けて捉えることにより整理することができます。

環境リスクを検討する際には、契約で誰が費用を負担するかという問題と、実際に誰が行政から調査や措置を求められるかという問題とを分けて考える必要があります。契約上は一方当事者が費用を負担することとされていても、行政から調査や措置を求められるのは別の主体である場合があるためです。そのため、実務では、これらを同じ問題として扱うのではなく、以下のとおり、3つの段階を分けて検討することが重要です。

第一に、誰が行政から土壌調査や是正措置を求められるのかという問題があります。これは、そのリスクについて、なぜその主体に費用を負担させるのが適切かという問題であり、事前にどこまで状況を把握できたか、またどの程度対応することができたかといった点を踏まえて判断されるものです。

例えば、過去の廃棄物処理に関与しており、是正する機会もあった主体に対して負担を求めることが考えられます。

土対法でも、同様の考え方が取られています。要措置区域に指定された場合、原則として土地所有者等に対して調査や措置が求められますが、一定の場合には汚染原因者に対して措置を求めることも可能とされています（同法7条1項ただし書）。

第二に、当事者間で費用をどのように分担するかという問題がありますが、これは、価格調整を行ったり、補償を定めたり、担保を付けたりすることで整理を行うことができます。

実務上は、どの物質や事象を補償の対象とするか、法令違反の有無や規制変更をどのように扱うか、期間や上限をどの程度とするか、請求の手続をどうするかといった点を契約で定めます。

例えば、補償について上限や期間を定めたうえで、親会社保証を付けることで、実際に費用を回収できる可能性を高めることが考えられます。また、エスクロー等を設けることで、実際に費用を回収できるような手当をすることも考えられます。

第三に、最終的に誰が費用を負担することになるのかという問題があります。これは、相手方の倒産や資力の状況、行政から誰に対応が求められるかといった点に加え、レピュテーションや取引関係なども含めて決まります。

契約上は相手方が負担する建付けとしていても、実際にはそのとおりに回収できない場合があります。行政から調査や措置を求められる現所有者が先に対応を行い、そのまま費用を負担することになる場合や行政対応として現に土地や事業を管理している主体が先に対応せざるを得ない場合、取引先や自治体との関係を踏まえて自主的に費用を負担する場合などです。

例えば、産業廃棄物の不適正処理については、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃掃法」といいます。）に基づき、まず処分者等に対して支障除去等が命じられますが（同法19条の5）、それだけでは対応が困難な場合には、排出事業者等に対しても措置が命じられることがあります（同19条の6）。

このように、当初は相手方が対応する前提であったとしても、その資力や状況によっては、別の主体が対応する可能性がある点には留意が必要です。

以上のような3つの層の考え方において、実務では、2.「契約配分」の層に相当する契約条項の設計が中心となる傾向があります。

もっとも、実際問題として重要となるのは、最終的に誰が費用を負担することになるかという点です。契約上は相手方が費用を負担する建付けとしていても、相手方の資力等によっては実際には当該費用が支払われない場合があります。また、行政対応として、現に土地や事業を管理している主体が先に調査や措置を行う必要が生じることもあります。さらに、取引先や自治体との関係を踏まえ、自主的に費用を負担する場合もあります。

そのため、環境デューデリジェンスにおいては、契約条項を検討するための情報を集めるだけでなく、最終的にどの主体が対応や費用負担を担うことになり得るかまで検討を行う必要があります。実務上は、契約配分（第2層）に議論が集中しがちですが、意思決定の帰結を大きく左右するのは最終帰属（第3層）です。

以上の整理は、法が、どの主体に負担を求めるかをどのように決めているか（正当化しているか）という観点から見ると理解しやすくなります。

法とは、国家による負担・リスク・責任・権限の帰属を定め、その内容に正当性を与える制度、仕組みです。かかる法による負担配分の正当化は、普遍化可能性、制御可能性、及び人権といった基本原理によって支えられています。ここにおいて、責任の帰属は単なる結果配分ではなく、当該主体に対して当該負担を課すことが正当化されるかという規範的問題として位置づけられます。

法は、どの主体に調査や是正措置を求めるのが相当かという点を踏まえて、義務の対象を定めています。汚染の原因に関与していない主体に対して、理由なく調査や是正措置に伴う費用を負担させることは、通常は適切とはいえないことから、例えば、廃掃法では事業者がその事業活動に伴って生じた廃棄物を自らの責任において適正に処理しなければならない「排出事業者責任」の考えが採用されています。

このように、誰に責任を負担させるかという問題は、単に費用を誰が払うかという結果の問題ではなく、その主体にその負担を求めることが合理的であるかどうかという問題としても考える必要があります。

最終的にどの主体が費用を負担することになるかについては、契約の定めのみによって決まるものではなく、複数の要因によって決まります。最終的に誰が費用を負担することになるかを考える際に、特に注意しておくべき点は、以下に掲げる3つです。

第一に、資力・回収可能性（相手方に費用を負担するだけの資力があるか）です。相手方の倒産や資力の状況によっては、契約に基づく請求を実際に回収できない場合があります。また、行政対応として調査や措置が必要となる場合には、操業の継続や近隣対応のために、現に事業や土地を保有している者が先に費用を支出せざるを得ないこともあります。また、補償請求権が一般債権として扱われる結果、配当が一部にとどまることもあります。

このように、相手方の資力によって、実際に対応や費用負担を担う主体が変わる場合があります。

第二に、公法上の義務の「名宛人」です。行政法上の義務は、特定の主体に対して直接調査や措置を求めるものであり、誰が対応し、費用を負担することになるかに影響します。土対法では、調査トリガーが複数あり、施設廃止に伴う調査・報告義務（3条）や、大規模な形質変更の届出（4条）を端緒として知事が調査命令を出し得ること（4条3項）等が定められています。また、要措置区域の指定（6条）後は、汚染除去等計画の提出指示（7条）や形質変更の原則禁止（9条）といった枠組みに入ります。これらは、契約の当事者とは別に、その時点で土地を所有している者などに対して、調査や措置の対応を求めるものです。

第三に、レピュテーションや取引関係といった要因により、法的義務がなくても対応が必要となる場合があります。例えば、法的には争うことができる場合であっても、顧客や自治体との関係を踏まえて、自主的に是正費用を負担することとなる場合があります。

これらの「資力・回収可能性」（相手方に費用を負担するだけの資力があるか）、「名宛人」（誰が行政対応が求められるのか）、「レピュテーションリスク」を併せて確認することで、最終的な費用の負担主体を現実に近い形で見通すことができます。

以上を踏まえると、不動産取引やM&Aにおけるデューデリジェンスは、単に事実を確認するだけでなく、最終的にどの主体が費用を負担することになるのかを見通す作業として捉えることができます。

例えば、リスク項目ごとに、最終的にどの主体が費用を負担することになるかを、複数の前提を置いて検討することが考えられます。

そのためには、リスクの内容や、どこまで調査で把握できるか、どのような対応が可能かといった点に加え、相手方の信用力、契約で定めた内容が実際に機能するか、行政対応が必要となる可能性、さらにはレピュテーションへの影響まで含めて検討する必要があります。

また、契約は、費用の分担を定めるだけでなく、その内容を実際に実現できるようにするための手段として位置づける必要があります。例えば、エスクローや保険を組み合わせることで、回収できないリスクを下げることが考えられます。もっとも、契約だけで費用や行政対応を決定することには限界があり、規制の変更や行政の対応、社会的評価の変化といった要因については、契約だけで完全に対応することはできない点は留意が必要です。

以上を踏まえると、不動産取引やM&Aにおける意思決定において重要なのは、法的に誰が責任を負うかという点そのものではなく、最終的に自らが費用を負担することになる可能性です。すなわち、実務上は、かかる負担が実質的にどこに帰属するのか、言い換えれば、最終的にどの主体のバランスシート（貸借対照表）に当該負担が反映されるのかと、その影響をどのように評価するかが重要になります。

例えば、環境リスクが現実化する確率が低くても、一度発生した場合に多額の費用がかかり、かつ回避が難しい場合には、価格で調整するだけでなく、取引の進め方やスキームによって負担配分を調整する必要があります。回収可能性が低い場合には、契約配分のみで処理することは実務上不十分となります。

このように、不動産取引やM&Aにおける意思決定とは、環境リスクの有無を判断するだけでなく、その結果としてどの主体が費用を負担することになるかを見据えて、取引の条件や進め方を調整することでもあります。

〈不動産取引やM&Aにおける意思決定の基本手順〉
実務では、不動産取引やM&Aにおける意思決定を以下の順序で検討することが有用です。

① 「制御可能性」の評価を行う。
② 負担の最終的な帰属（資力・名宛人・レピュテーション）を分析する。
③ 最悪シナリオ（最も不利で、費用やリスクが大きくなるケース）を特定する。
④ 以下に掲げる対応を選択する。
　・取引価格を調整する。
　・契約内容を補強する。
　・スキームを変更する。
　・不動産取引やM&Aを中止する。

環境リスクは、その大きさだけでなく、事前の調査でどこまで把握できるか、また契約や取引の中でどこまで対応できるか、さらに最終的にどの主体が費用を負担することになるのかという点を踏まえて理解する必要があります。実務的には、環境リスクとは、最終的に誰のバランスシート（貸借対照表）に負担が反映されるのかという問題です。同じ程度の規模のリスクであっても、事前に把握しやすく、取引の中で処理しやすい場合と、そうでない場合とでは、デューデリジェンスの進め方も契約条件の設計も異なります。

したがって、実務においては、リスクを損害額の大きさだけで見るのではなく、事前にどこまで内容を把握できるか、また契約や取引の中でどこまで対応できるかという「制御可能性」の観点から捉え直す必要があります。また、契約で費用負担を定めることだけでなく、最終的にどの主体が費用を負担することになるのかまで見ておくことが不可欠です。このような責任配分の構造は、負担の帰属がどのように正当化されるかという観点から理解されるべきものであり、本稿はこれを帰属の正当化構造として位置づけます。最終帰属の見通しに不確実性がある場合には、取引条件やスキームの再設計を含めた検討が必要になる可能性があります。